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Écrit par Michel Kaiser et Cécile Jadot (Publication : 06 mai 2020)

On sait qu’en cette période de crise sanitaire, le travail et le contrôle parlementaires sont réduits à leurs formes les plus limitées. L’exercice de la fonction législative a, du reste, été transmis dans une certaine mesure – mais pas des moindres – aux pouvoirs exécutifs fédéral et fédérés, le temps des « pouvoirs spéciaux » accordés en raison de la lutte contre la propagation du Covid-19. En parallèle, l’un des piliers de notre système de production normative, la consultation de la section de législation du Conseil d’Etat, en a aussi fait les frais.

Pourtant, au départ, une disposition, l’article 3bis des lois coordonnées le 12 janvier 1973 sur le Conseil d’Etat donne des garanties. Premièrement, il prévoit l’obligation de soumettre les arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux à l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat sans qu’aucune dispense ne puisse être sollicitée en invoquant l’urgence spécialement motivée, conformément au « droit commun ». Deuxièmement, cette disposition contraint à établir un Rapport au Roi pour les projets d’arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux et de le publier au Moniteur belge avec l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat. Une exigence utile puisque, même si la pratique est en ce sens pour les arrêtés royaux de nature règlementaire, aucune obligation légale de rédiger un Rapport au Roi n’existe en elle-même. Par ailleurs, leur publication, et même plus largement leur accessibilité, est très sporadique.

A l’époque où cet article 3bis est inséré dans les lois coordonnées, par une loi du 4 août 1996, il n’avait sans doute pas été envisagé que les pouvoirs spéciaux seraient mis en œuvre au niveau des collectivités fédérées, même si l’article 78 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles le permettait déjà depuis 1993. Le dispositif vise donc bien les arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux, ceux adoptés par l’exécutif fédéral. C’est donc le régime de droit commun de l’article 3 des lois coordonnées le 12 janvier 1973, qui est applicable aux arrêtés de pouvoirs spéciaux adoptés par les gouvernements des communautés et régions. Partant, les exécutifs fédérés ne sont autorisés à passer outre la consultation de la section de législation du Conseil d’Etat que dans les cas d’urgence spécialement motivés.

La période inédite liée à la gestion de la crise du coronavirus a appelé des réponses tout aussi inédites dans les lois, décrets et ordonnances octroyant les pouvoirs spéciaux aux différents exécutifs. En réalité, le contenu du régime établi par les lois coordonnées sur le Conseil d’Etat, aux articles 3 et 3bis, a été modifié par l’autorité fédérale et, plus étonnamment, par certaines entités fédérées. Lesdites lois coordonnées ayant valeur législative, il n’est pas interdit d’y déroger dans les normes législatives habilitant les exécutifs concernés à adopter des arrêtés de pouvoirs spéciaux. Lex specialis derogat legi generali. Sous réserve du respect des règles répartitrices de compétences entre l’autorité fédérale et les collectivités fédérées bien entendu.

L’autorité fédérale n’a adopté ses deux lois octroyant les pouvoirs spéciaux que dix jours après le chronomètre enclenché par les autorités wallonnes, soit le 27 mars 2020 (lois « habilitant le Roi à prendre des mesures de lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19 (I) et (II) », publiées au Moniteur belge du 30 mars 2020). Plus lente à la détente ? Certainement pas. Son choix de consulter l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat sur sa proposition de loi en est l’explication, judicieuse et vertueuse (voy. Avis n° 67.142/AG du 25 mars 2020, concernant la proposition de loi habilitant le Roi à prendre des mesures de lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19, Doc. parl., Ch. repr.  n° 55-1104/2). Les législateurs fédérés - hormis la Communauté et la Région flamandes et la Communauté germanophone (nonobstant, pour cette dernière, une certaine ambiguïté) qui ont fait le choix de ne pas recourir à la technique des pouvoirs spéciaux -, se sont, quant à eux quelque peu précipités à adopter leurs textes législatifs respectifs octroyant les pouvoirs spéciaux à leurs gouvernements, estimant cette consultation dispensable dans le contexte d’urgence.

Voilà pour les normes législatives habilitant l’exécutif à faire usage des pouvoirs spéciaux. Mais de quelle manière et sous quelles conditions est consultée la section de législation du Conseil d’Etat pendant cette période de pouvoirs spéciaux, s’agissant des arrêtés de pouvoirs spéciaux eux-mêmes ?

Pour les arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux (niveau fédéral), les deux lois du 27 mars 2020 prévoient un double système, mobilisant respectivement les articles 3 et 3bis des lois coordonnées le 12 janvier 1973 sur le Conseil d’Etat, mais avec des dérogations.

Une première catégorie, largement majoritaire, d’arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux auront fait le détour par la rue de la science via une application modalisée de l’article 3bis des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat. L’article 4, alinéas 1er et 3, de la première loi d’habilitation prévoit que les avis de la section de législation du Conseil d’Etat sont rendus dans un délai de cinq jours ouvrables (renvoi à l’article 84, §1er, 3°, des lois coordonnées). Puisqu’il n’est pas expressément exclu, c’est bien l’article 3bis des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat qui est applicable, mais avec la systématisation du délai de consultation le plus court.  Il apparaît que le contexte-même de l’adoption de la loi de pouvoirs spéciaux fait présumer – de manière irréfragable, on suppose, et donc sans motivation requise – l’urgence justifiant que les demandes d’avis soient rendues dans ce bref délai. L’on rappellera que le délai de cinq jours visé à l’article 84, §1er, 3°, des lois coordonnées implique que l’examen du Conseil d’Etat est limité à la compétence de l'auteur de l'acte, au fondement juridique et à l'accomplissement des formalités prescrites. L’obligation d’établir un Rapport au Roi pour les projets d’arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux et de le publier au Moniteur belge avec l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat est, quant à elle, bien respectée.

La deuxième catégorie d’arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux exclut, par contre, l’application de l’article 3bis des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat. Ainsi, en vertu de l’article 4, alinéa 2, de la première loi d’habilitation, les projets d’arrêtés royaux contenant des mesures adoptées pour « combattre la propagation ultérieure du coronavirus COVID-19 au sein de la population, y compris le maintien de la santé publique et de l'ordre public » ne seront pas obligatoirement soumis à l’avis du Conseil d’Etat. L’article 3 des lois coordonnées reste toutefois applicable et la motivation de l’urgence s’impose pour se dispenser de demander l’avis du Conseil d’Etat. La question est sans doute théorique puisqu’on les reconnaîtra par nature urgents en cette période de crise Covid-19 (voir, à titre d’application, sur ce même site M. KAISER, « Les S.A.C. au menu de l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux n°1 », news publiée le 7 avril 2020).

En Région wallonne, les décrets du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19, prévoient en leur article 3 que tous les arrêtés de pouvoirs spéciaux – sans distinction aucune – peuvent être adoptés sans que l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat soit recueilli « dans les cas spécialement motivés par le Gouvernement ».

Ce choix est totalement inédit et, dans un premier temps, aucun projet d’arrêté de pouvoirs spéciaux n’est passé sur la table du Conseil d’Etat pour demande d’avis. Était-il nécessaire d’intégralement éluder la consultation du Conseil d’Etat, alors même qu’il est possible d’abréger les délais ou de distinguer certaines matières le justifiant plus que d’autres ? On remarquera que là où l’on retrouvera cette « motivation spéciale » du Gouvernement, aucun contrôle, de quelque nature que ce soit, ne pourra être exercé sur la validité juridique des textes adoptés, sauf, en cas de recours, les contrôles a posteriori et donc curatifs devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat et les juridictions judiciaires, voire la Cour constitutionnelle une fois que la confirmation sera intervenue (voir sur ce même site M. KAISER et C. JADOT, « Quels recours peuvent être mobilisés contre les arrêtés royaux de pouvoirs spéciaux ? », news publiée le 6 avril 2020).

On lira encore avec intérêt notamment dans le préambule de l’arrêté du Gouvernement wallon de pouvoirs spéciaux n° 13 du 8 avril 2020 ceci : « Considérant qu'au vu de l'article 3 du décret du 17 mars 2020 octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement wallon dans le cadre de la crise sanitaire du COVID-19, le présent arrêté de pouvoirs spéciaux ne doit pas être soumis à l'avis de la section de législation du Conseil d'Etat, cette dernière ayant en tout état de cause invité le Gouvernement à éviter de déposer des demandes d'avis dans l'urgence ».

On peut encore se demander si, dès lors que l’article 160 de la Constitution charge le législateur fédéral de régler la compétence du Conseil d’Etat, les entités fédérées sont bien compétentes pour dispenser ainsi leurs Gouvernements de l’obligation de principe de consulter la section de législation, voire comme le font d’autres (voir infra pour la Communauté française) pour modaliser la procédure de consultation. On notera que les travaux préparatoires des décrets wallons du 17 mars 2020 invoquent audacieusement, l’article 10 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 et les pouvoirs implicites.

Le législateur de la Communauté française fait le choix, dans son décret du 17 mars 2020 « octroyant des pouvoirs spéciaux au Gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19 », d’un régime se rapprochant de celui de l’article 3bis des lois coordonnées, alors même qu’il ne lui est pas applicable. En effet, l’ensemble des arrêtés de pouvoirs spéciaux pris par le Gouvernement de la Communauté française doivent être soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d’Etat, sans que ce principe ne souffre d’exception, si ce n’est l’hypothèse où c’est le Conseil d’Etat lui-même qui indiquerait ne pas être en mesure de communiquer son avis dans le délai requis. Pour le surplus, il est dérogé au régime de droit commun de l’article 84 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat en ce sens que le décret distingue deux délais de consultation : un délai de cinq jours pour les arrêtés visés à l’article 1er du décret d’habilitation et un délai fixé par le Gouvernement pour les arrêtés visés à l’article 2 du même décret.

S’agissant de la Région de Bruxelles-capitale (un même régime est institué pour la COCOM et la COCOF), l’article 2, §4, alinéa 2, de l’ordonnance d’habilitation du 19 mars 2020 nous informe indirectement que le Gouvernement bruxellois doit consulter pour avis la section de législation du Conseil d’Etat conformément au régime de droit commun (article 3 des lois coordonnées). En effet, l’habilitation du législateur donnée au Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale d’adopter des arrêtés de pouvoirs spéciaux sans que les avis légalement ou réglementairement requis soient préalablement recueillis ne vaut pas pour les avis de la section de législation du Conseil d'Etat.

De manière intéressante, dans ses premiers avis rendus sur les arrêtés de pouvoirs spéciaux des collectivités fédérées, la section de législation du Conseil d’Etat recommande d’appliquer le contenu de l’article 3bis qui, pour des raisons historiques, ne leur est pas applicable. Cette recommandation a pour objet que l’arrêté soit accompagné d’un rapport au Gouvernement dans lequel seront expliquées la portée et les conséquences concrètes de la réglementation contenue dans le projet : « De telles explications présenteront un avantage certain pour le citoyen, pour les différents services du pouvoir exécutif ainsi que pour le Parlement quand celui-ci […] sera appelé à se prononcer sur la confirmation des dispositions contenues dans l'arrêté en projet. » (Avis 67.173/2 du Conseil d'Etat du 1er avril 2020, afférent à l’arrêté du Gouvernement de la Communauté française de pouvoirs spéciaux n ° 2 du 7 avril 2020). Cette recommandation n’est hélas que partiellement suivie par les entités concernées.

Michel Kaiser
Avocat associé
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Cécile Jadot
Avocate
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