La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (dite « directive retour ») a instauré le principe des interdictions d’entrées assorties à des décisions de retour (autrement dit, en Belgique, des ordres de quitter le territoire).
Les interdictions d’entrées peuvent être obligatoires, interdites ou facultatives, en fonction des circonstances.
En droit belge, les règles qui transposent la directive « retour » en ce qui concerne les interdictions d’entrées sont contenues dans les articles 74/10 et suivants de la loi sur les étrangers.
Il est prévu par exemple qu’une interdiction d’entrée ne peut pas s’appliquer à ceux qui sollicitent la protection du statut de réfugié, la protection subsidiaire ou une autorisation de séjour pour des raisons médicales.
Il est aussi prévu que : «La durée de l'interdiction d’entrée est fixée en tenant compte de toutes les circonstances propres à chaque cas» (article 74/11, § 1er, de la loi sur les étrangers).
L’arrêt Celaj de la CJUE du 1er octobre 2015 fait suite à une question préjudicielle d’un juge italien amené à se prononcer sur la conformité à la directive retour d’une peine d’emprisonnement infligée, conformément au droit pénal italien, à un ressortissant albanais qui était à nouveau entré en Italie alors qu’il était sous le coup d’une interdiction d’entrée.
La Cour de Luxembourg a validé cette possibilité pour le cas d’une nouvelle entrée illégale sur le territoire d’un État membre, tout en rappelant que des poursuites pénales pouvant mener à une peine d’emprisonnement au cours d’une procédure de retour porterait atteinte à la directive «dans la mesure où elle risquerait de retarder l’éloignement» (arrêt El Dridi, C-6111) et arrêt Achughbabian C-329/11).
Cette décision soulève la question du rôle du droit pénal en matière de migration. La sanction pénale peut-elle être un instrument de régulation les flux migratoires ? Rappelons que l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a rendu un rapport le 7 mai 2015 (Doc. 13788) intitulé «La criminalisation des migrants en situation irrégulière : un crime sans victime» invitant les gouvernements à adopter une approche plus objective envers les migrants, à respecter les normes des droits fondamentaux, à lutter notamment contre la désinformation et les stéréotypes négatifs concernant les migrants et à condamner l’instrumentalisation des migrants à des fins politiques.
Dans l’affaire ici commentée, l’avocat général Maciej Szpunar avait d’ailleurs émis une opinion claire à cet égard estimant que le fait d’être un étranger en situation irrégulière ne pouvait pas être un crime.
La Cour semble avoir pris une position différente qui participe davantage à la criminalisation des étrangers.
Dans un tel contexte, il y a lieu d’être particulièrement attentif à la légalité de toute mesure d’interdiction d’entrée, dès le moment où la décision est signifiée.
Céline Verbrouck
Avocate
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